Master droit des Sociétés et Fiscalité de l'Université d'Orléans

LES ACCORDS RELATIFS A L’AMENAGEMENT DES POUVOIRS DANS LA SOCIETE

LES ACCORDS RELATIFS A L’AMENAGEMENT DES POUVOIRS DANS LA SOCIETE





La loi du 24 juillet 1966, codifiée aux articles L 210-1 et suivants du Code de commerce, encadre très strictement les sociétés commerciales et pose les bases de la théorie institutionnelle, qui considère la société comme une institution, par opposition à la théorie contractuelle, qui voit dans la société le résultat d’un contrat.



Lorsqu’il y a contrat, les parties sont libres de déterminer les droits et obligations qui les unissent (article 1134 du Code civil) alors qu’au contraire, lorsqu’il y a institution, les parties adoptent ou rejettent un ensemble de règles, sans pouvoir les modifier, sauf à ce que la loi ne le prévoie expressément.



En premier lieu, la théorie institutionnelle semblerait s’imposer. En effet, d’une part, les fondateurs sont tenus de choisir une forme de société parmi celles fixées par la loi. D’autre part, ils n’ont pas la faculté de modifier les règles applicables à la forme de société choisie, de nombreuses règles étant d’ordre public. En outre, les lois nouvelles s’appliquent aux sociétés déjà constituées alors que les relations contractuelles continuent à être régies par la loi en vigueur au jour de la conclusion du contrat, sauf exception. Cependant, alors que la Cour de cassation ne s’est pas prononcée, la Cour de justice des communautés européennes considère sous certains aspects la société comme un contrat (CJCE, 10 mars 1992, Bull. Joly 1992 § 247, p.767).



Il s’agit alors de déterminer si cette opposition doctrinale se retrouve dans la pratique en matière d’organisation du pouvoir dans les sociétés, à savoir si les associés sont strictement tenus par des règles impératives ou s’ils disposent d’une certaine liberté pour aménager les pouvoirs au sein d’une société. A cette fin, nous verrons dans un premier point les principes généraux d’organisation conventionnelle du pouvoir dans les sociétés (I), puis dans une seconde partie, l’organisation statutaire du pouvoir dans la société (II), et enfin, nous envisagerons les conventions extra-statutaires portant sur la situation des dirigeants (III).





I – Principes généraux d’organisation conventionnelle du pouvoir dans les sociétés



1/Le rôle de la liberté contractuelle dans la rédaction des statuts



Dans beaucoup de droits étrangers les sociétés sont régies par deux séries d’actes. Ainsi les droits anglais et nord-américains distinguent les « articles of incorporations », qui sont portés à la connaissance des tiers, et les « by-laws », qui règlent le fonctionnement interne de la société. La première directive du Conseil des Communautés européennes en date du 9 mars 1968 (art.10 et s.) adopte un point de vue similaire en distinguant les statuts et l’acte constitutif.



Le droit français a une conception plus unitaire. C’est par la signature des seuls statuts, ou plus exceptionnellement d’un bulletin de souscription qui y fait référence, que les associés matérialisent leur volonté de participer à la constitution de la société.



Les statuts ont pour objet essentiel d’organiser la société et de régir les relations à la fois de celle-ci avec les associés et des associés entre eux. Il s’agit donc de favoriser la vie d’une personne morale et la réalisation de ses activités, en fixant notamment les conditions dans lesquelles elle est dirigée. Pour ce faire, les rédacteurs doivent s’appliquer à reproduire au plus juste la volonté des associés.



La question se alors pose de savoir si les associés fondateurs d’une société disposent d’une liberté absolue dans la détermination du contenu des statuts ou s’ils sont soumis à certaines dispositions édictées par la loi. Or, l’article 1835 du Code civil prévoit que les statuts "déterminent, outre les apports de chaque associé, la forme, l’objet, l’appellation, le siège social, le capital social, la durée de la société et les modalités de son fonctionnement". D’autre part, l’article L 210-2 du Code de commerce énonce que "la forme, la durée qui ne peut excéder quatre-vingt-dix-neuf ans, la dénomination sociale, le siège social, l’objet social et le mondant du capital social sont déterminés par les statuts de la société". Sur la base de ces deux textes, et conformément à l’article 1834 du Code civil aux termes duquel la règle spéciale déroge à la règle générale visant toutes les sociétés, il pourrait être envisagé que les sociétés commerciales ne soient pas tenues de prévoir leurs règles de fonctionnement dans leurs statuts, l’article L 210-2 n’en faisant pas mention. Cependant, malgré le silence du Code de commerce, et au vu de la finalité des statuts, il est difficilement envisageable de ne pas consacrer de dispositions statutaires aux modalités de fonctionnement d’une société.



Par conséquent, les statuts doivent comporter des énonciations obligatoires, mais la loi ne réfère qu’à des intitulés, n’en précisant pas le contenu. Dès lors entre en jeu la notion de liberté quant à leur rédaction. Dans l’optique des modalités de fonctionnement d’une société, il s’agit de déterminer si l’on peut supprimer des organes légaux ou, au contraire, ajouter des organes nouveaux. Sur ce point, dans les SA et SARL notamment, le rôle de la volonté individuelle est très limité. En effet, la Cour de cassation, dans un arrêt du 4 juin 1946 (ch. civile, JCP 1947.11.3518), a estimé qu’il n’est pas possible de supprimer un organe légal ou lui ôter tout pouvoir. En l’espèce, elle condamnait le fait pour une assemblée générale de donner au président tous les pouvoirs du conseil d’administration. La Cour de cassation affirme que les organes sociaux sont hiérarchisés et bénéficient chacun d’une compétence réservée, à laquelle la volonté des associés ne peut déroger. Concernant les organes non imposés par la loi, tels que le vice-président du conseil d’administration ou le comité de direction, ils ne sont admis que dans la mesure où ils n’empiètent pas sur les pouvoirs irréductibles des organes légaux. Au contraire, les sociétés de personnes et les SAS bénéficient d’une liberté plus étendue dans la détermination de leur fonctionnement.



En dehors des mentions obligatoires, les statuts peuvent aussi contenir toutes autres dispositions utiles à la bonne marche de la société, à son organisation et à sa fin (conditions de la liquidation). Ces mentions, facultatives, peuvent être librement stipulées, à la condition de ne violer aucune règle d'ordre public (CA Rouen, 8 février 1974, D. 1974, som., p. 1 ; cf. Chaput, La liberté et les statuts, Rev. sociétés 1989, p.361). Le Code de commerce et le décret n° 67-236 du 23 mars 1967 autorisent expressément un certain nombre de mentions facultatives avec différentes incidences selon les divers types légaux de sociétés. De leur côté, les dispositions générales du Code civil envisagent un certain nombre de dérogations statutaires.



2/ Présentation des conventions extra-statutaires : les exemples du règlement intérieur dans une société anonyme et du préambule aux statuts





Bien que les statuts constituent l’acte fondamental d’une société, la volonté des associés d’organiser leurs relations et le fonctionnement de la société peut prendre d’autres formes, que représentent les conventions extra-statutaires. Ces accords conclus entre les associés visent le plus souvent à aménager le pouvoir au sein de la société. Ainsi, il peut s’agir de conventions en vue de renforcer la position des actionnaires minoritaires dans une société anonyme, ou de faire échec au principe de la libre révocation des dirigeants des sociétés commerciales.



Les conventions extra-statutaires présentent l’avantage d’une grande simplicité dans leur élaboration et leur modification, dans la mesure où elles reposent sur le principe du consensualisme et contrairement aux statuts, ne sont pas soumises à des formalités contraignantes. De ce fait, en raison de la manifestation individuelle de volonté des associés concernés, la jurisprudence valide dans certaines hypothèses des accords qui, dans les statuts, auraient été considérés comme illicites. C’est dans ce sens que s’est prononcée la chambre commerciale dans un arrêt du 15 juin 1982 (Bull. Droit des affaires, 1982, n° 18, p 15) relatif aux promesses de cession à un prix plancher. Ces conventions présentent également une certaine souplesse quant à l’étendue des personnes qu’elles lient. Alors que les statuts s’appliquent à l’ensemble des associés et expriment donc leur volonté unanime, les conventions extra-statutaires peuvent ne concerner que certains d’entre eux, étant donc marquées par le principe de l’effet relatif des contrats (article 1134 du Code civil).



A titre d’exemple, il convient de s’intéresser au règlement intérieur dans les sociétés anonymes. Ce document indépendant a vocation à régir les relations entre actionnaires et entre ceux-ci et la société, ainsi que le fonctionnement interne de chaque organe. Bien que relevant de par son objet du champ statutaire, le règlement intérieur est un acte d’application des statuts, qu’il complète ou dont il comble les vides. Dans chacune de ces fonctions, il est soumis aux statuts. Dans le premier cas, il ne peut les compléter qu’en respectant à la fois leurs dispositions internes et les dispositions d’ordre public qui s’imposent à eux. Dans le second cas, il ne peut jouer un rôle supplétif que dans la mesure où il ne vise pas une matière relevant du domaine réservé des statuts. Le règlement intérieur a la même valeur que les statuts entre les associés signataires, mais en cas de conflit, les statuts l’emportent, le règlement intérieur ayant une valeur infra-statutaire (civ. 1ère, 8 octobre 1996, Bull. Civ. I, n° 345, p.241). Aussi sa nullité n’entraîne-t-elle pas celle de la société elle-même, le règlement intérieur n’étant pas prévu par l’article 1844-10, alinéa 1er du Code civil comme cause de nullité de la société. C’est ce que retient la deuxième chambre civile dans un arrêt du 5 juin 1996 (Droit des sociétés 1996, n° 161).



D’autre part, les statuts peuvent être introduits par un préambule exposant les fondements mêmes du pacte social. Pour le tribunal de commerce de Nanterre (TC Nanterre, 1ère ch., 26 février. 1993, JCP éd. E 1993, I, p. 250, Obs. Viandier et Caussain), les principes généraux qu'il renferme s'imposent alors aux actionnaires anciens et nouveaux au même titre que les articles proprement dits des statuts.



Cependant, en appel de ce jugement, la cour d’appel de Versailles a précisé que cette force des principes généraux renfermés dans le préambule supposait que leur rédaction soit suffisamment précise à l'origine et le demeure par la suite (CA Versailles, 13ème ch., 8 juillet 1993, IDI et autres c/SA Financière de la BFCE et autres, RJDA 1993, n° 910, p.777, Bull. Joly 1993, p.1024, note Le Cannu). Dans ces conditions, elle avait refusé de donner effet à une clause originelle des statuts prévoyant une interdiction de participation supérieure à 10 % des droits de vote, qu'une AGE avait supprimée. Mais la Cour de cassation a exercé sa censure sous le visa de l'article 1382 du Code civil, en soulignant que la violation d'un pacte fondamental liant à l'origine les actionnaires pouvait être source de responsabilité civile. En l'occurrence, l'un des actionnaires s'était trouvé détenir, par l'effet de reclassements, des titres en excès. Les minoritaires qui l'avaient assigné en responsabilité s'étaient vus seulement reconnaître par la cour d'appel un préjudice moral réparable, au regard de la modification des statuts effectuée par l'AGE.



La Cour de cassation casse car, selon elle, la cour d'appel aurait dû rechercher si, compte tenu de la violation du pacte social, la perte d'un équilibre entre les différents actionnaires au profit d'un contrôle exclusivement exercé par l'un d'entre eux n'était pas, en elle-même, pour les actionnaires ayant décidé de rester dans la société, génératrice d'un préjudice économique distinct de la valeur des actions et résultant de la perte d'influence dans la gestion et la politique de la société (Cass. com., 13 février 1996, n° 93-19.654, Rev. sociétés 1996, p.781, note Daigre).



On retiendra donc de cet arrêt deux enseignements : d'abord, la force du pacte originaire sur la base duquel des associés ont pu s'engager ; et ensuite, le fait que sa modification n'obéit sans doute pas aux règles ordinaires des modifications statutaires. En effet, dans la mesure où la Cour de cassation a réservé le jeu d'une éventuelle responsabilité en dépit de la délibération de l'AGE, c'est qu'un tel pacte a bien une dimension essentiellement contractuelle, qui le fait perdurer durant toute la vie sociétaire, sauf révocation par l'unanimité des associés.







II – L’organisation statutaire du pouvoir dans les sociétés



1/ Société en Nom Collectif

1-1 Pouvoirs des gérants dans leurs rapports avec les associés

Les pouvoirs des gérants dans leurs rapports avec les associés sont fixés par l'article L. 221-4 du Code de commerce : «Dans les rapports entre associés, et en l'absence de la détermination de ses pouvoirs par les statuts, le gérant peut faire tous actes de gestion dans l'intérêt de la société. En cas de pluralité de gérants, ceux-ci détiennent séparément les pouvoirs prévus à l'alinéa précédent, sauf le droit pour chacun de s'opposer à toute opération avant qu'elle soit conclue ».

Dans le cadre des rapports internes, les pouvoirs du gérant sont donc librement déterminés par les statuts.

Les statuts peuvent ainsi limiter les pouvoirs du gérant et prévoir que la conclusion de tel ou tel acte supposera l'autorisation préalable des associés. Dans ce cas, les statuts fixent les conditions de cette autorisation ; à défaut, l'unanimité serait requise en application de l'article L. 221-6, alinéa 1er, du Code de commerce.



Lorsque le gérant méconnaît une clause limitant ses pouvoirs, il commet une faute génératrice d'une éventuelle responsabilité civile envers les associés et éventuellement constitutive d'un juste motif de révocation. Les tiers ne peuvent se prévaloir de la clause statutaire limitative à l'encontre du gérant qui a excédé ses pouvoirs. En l'absence de détermination statutaire de ses pouvoirs, « le gérant peut faire tous actes de gestion dans l'intérêt de la société » (C. com., art. L. 221-4, al. 1er). Cette notion d'actes de gestion doit être comprise dans un sens large ; elle comprend aussi bien les actes d'administration que de disposition.



La notion d'intérêt de la société est distincte de celle de l'objet social. Toutefois, choisi pour conduire les affaires de la personne morale, le gérant doit, en toute hypothèse, respecter l'objet social. La cour d'appel de Paris a jugé que la cession du fonds de commerce, qui entraîne la disparition de l'objet social de la société, ne pouvait s'analyser en un acte que le gérant peut accomplir seul. L'unanimité des associés s'imposait (CA Paris, 14e ch. B, 10 nov. 2000, Mme Goujon divorcée Chesnel c/SNC Chesnel, JCP E 2001, no 3, p. 107).

1-2 Pouvoirs internes et pluralité de gérants

En cas de pluralité de gérants, les statuts peuvent également déterminer les pouvoirs de chacun, et donc par exemple répartir entre eux la charge de l'administration de la société en spécialisant leurs pouvoirs.



Dans le silence des statuts, chaque gérant peut accomplir séparément tous actes de gestion dans l'intérêt de la société, sauf le droit pour les autres de s'opposer à toute opération avant qu'elle ne soit conclue (C. com., art. L. 221-4, al. 2). Ainsi, chaque gérant reçoit un droit de veto qui doit s'exercer avant la conclusion de l'acte, mais dont ni la loi no 66-537 du 24 juillet 1966, codifiée dans le Code de commerce, ni le décret no 67-236, 23 mars 1967 ne précisent les modalités d'exercice. Ce veto peut valablement être fait en une forme quelconque, à condition qu'elle reflète clairement la volonté de l'opposant : lettre simple ou recommandée, acte d'huissier et déclaration devant témoins. En cas d'exercice du droit de veto, si l'acte en cause n'est pas contraire aux statuts, le tribunal ou, sauf clause contraire des statuts, les autres associés peuvent, à l'unanimité, lever l'opposition infondée. Les statuts peuvent donc prévoir une procédure de conciliation en cas de désaccord entre les gérants.



L'acte de nomination des gérants peut également instituer un conseil de gérance. Les décisions doivent y être prises, sauf décision contraire des statuts, à l'unanimité.

Les éventuelles clauses de répartition des pouvoirs entre gérants doivent être respectées. Le gérant qui les enfreindrait engagerait sa responsabilité personnelle à l'égard de la société et des associés, et pourrait encourir une révocation légitime.

1-3 Pouvoirs des gérants dans leurs rapports avec les tiers

a) Gérant unique

Dans les rapports avec les tiers (gestion externe), le gérant engage la société par les actes entrant dans l'objet social ; les clauses statutaires limitant ses pouvoirs sont inopposables aux tiers (C. com., art. L. 221-5, al. 1er et 3).

L'objet social se distingue de l'intérêt social. Sa nature est déterminée par la description faite dans les statuts de l'activité déployée par la SNC.

Le gérant dispose donc d'un pouvoir général qu'aucune clause statutaire ne saurait limiter, à condition d'agir toutefois dans la limite de l'objet social. Ainsi, il a été jugé par la cour d'appel de Paris (CA Paris, 1re ch. A, 15 févr. 2005, Sté La résidence c/Sté Michaux gestion, BRDA 2005, no 9, p. 4, RJDA 2005, no 7, p. 715) que le gérant d'une société en nom collectif dont l'objet social était la promotion, la gestion, la vente de parcelles immobilières ainsi que les opérations de toute nature pouvant se rattacher directement ou indirectement à cet objet ou destinées à en faciliter la réalisation avait agi dans le cadre de cet objet en passant des ordres sur les marchés boursiers réglementés et notamment sur le MONEP, dès lors qu'il s'agissait de placement des capitaux disponibles qui ressortissait des pouvoirs de gestions courants du gérant.

b) Pluralité de gérants

En cas de pluralité de gérants, chacun d'eux jouit également de l'exercice du droit d'accomplir des actes de gestion externe (cf. Cass. 1re civ., 8 déc. 1998, no 96-18.348, JCP E 1999, p. 669, concernant l'exercice d'une action en justice au nom de la société).



Cependant, l'article L. 221-5, alinéa 2, du Code de commerce permet à chacun des gérants de s'opposer aux actes d'un autre gérant et de les rendre ainsi sans effet à l'égard des tiers, mais à condition d'établir que ceux-ci ont eu connaissance de son opposition au moment où ces actes ont été passés avec eux.



Il reste, toutefois, que, même dans les rapports avec les tiers, le (ou les) gérant ne saurait valablement empiéter sur les pouvoirs que la loi attribue aux associés. Ainsi, par exemple, ne peut-il ni modifier les statuts ni provoquer la dissolution de la société.



2/ Société en Commandite Simple

2-1 Possibilités statutaires de créer un Conseil de surveillance

Le droit légal de contrôle est, au profit du commanditaire, un minimum au-dessous duquel les statuts ne pourraient aller. Le droit de communication est un droit individuel du commanditaire, inhérent à sa qualité d'associé, et donc, à ce titre, d'ordre public. Les statuts ne peuvent, dès lors, le restreindre ou encore le réserver à certains commanditaires (cf. également, Derrida, Rép. Dalloz Sociétés, Commandite simple, no 103).

A l'inverse, dans la mesure où la loi ne répute pas ici non écrite toute clause contraire à ses dispositions, on doit admettre que les statuts pourraient très bien accroître le droit de contrôle du commanditaire, sous réserve évidemment de la défense légale d'immixtion dans la gestion



De façon plus générale, il est conseillé de préciser, dans les statuts, les modalités d'exercice du droit de contrôle des commanditaires : documents concernés (ceux relatifs à l'exercice en cours ou également ceux des exercices antérieurs), délai de réponse aux questions écrites. Le Code de commerce est, en effet, muet sur ces points.



Enfin, la jurisprudence (Cass. req., 27 janv. 1880, DP 1880, I, p. 274 ; CA Douai, 3 mai 1912, J. Soc., 1913, p. 363) admet que les statuts puissent organiser, au sein de la commandite simple, un conseil de surveillance.

Cet organe demeure facultatif, à la différence de la commandite par actions. En conséquence, les associés qui l'institueraient ne sont pas liés par les dispositions légales concernant les commandites par actions, et peuvent préciser à leur gré la composition, les pouvoirs et les responsabilités des membres de ce conseil (cf. Hémard, Terré et Mabilat, Sociétés commerciales, t. 1, no 343 ; Bastian, J.-Cl. Sociétés Traité, Fasc. 63, no 113).



A propos de ce conseil de surveillance facultatif, on notera les points suivants :



— ses droits ne sauraient, en l'absence de stipulations particulières, dépasser ceux des commanditaires eux-mêmes (cf. CA Douai, 3 mai 1912, précité) ;

— la participation à ces délibérations n'est pas, pour le commanditaire, constitutif d'une immixtion dans la gestion sociale, et cela même si ces délibérations sont relatives aux opérations sociétaires (cf. Cass. civ., 13 nov. 1844, D. 1844, I, p. 847, à propos de la fixation d'un budget de dépenses, et CA Paris, 4 janv. 1844, D. 1844, II, p. 71, à propos de l'approbation d'une acquisition immobilière) ;

— la responsabilité des membres de ce conseil n'est en principe engagée qu'envers leurs mandants commanditaires, dans les termes de l'article 1992 du Code civil. Elle n'est directement engagée envers les tiers (créanciers ou société elle-même) que dans les termes du droit commun de l'article 1382 du Code civil, c'est-à-dire lorsqu'ils ont commis un quasi-délit ou un acte illicite différent et distinct des obligations de surveillance (cf. CA Grenoble, 10 mars 1937, J. Soc., 1937, p. 547, rendu dans un cas où les membres du conseil de surveillance avaient, en même temps que les gérants, signé un article de presse destiné à tromper les tiers sur la situation financière véritable de la société ; cf. en revanche, écartant la responsabilité des membres du conseil auxquels les créanciers sociaux reprochaient de ne pas s'être réunis régulièrement, CA Besançon, 28 mai 1890, DP 1894, I, p. 174) ;



— l'existence d'un conseil de surveillance implique son intervention dans les procédures d'alerte déclenchées par le commissaire aux comptes ou le comité d'entreprise et son information en cas d'établissement de documents prévisionnels.

3/ Conseil d’Administration

3-1 Organe autonome

La loi no 66-537 du 24 juillet 1966 a conçu le conseil d'administration comme organe autonome, une entité juridique distincte et indépendante de la personne des administrateurs qui le composent. Il en résulte deux principes essentiels qui n'ont pas été modifiés par la loi no 2001-420 du 15 mai 2001 :

— la permanence du conseil malgré les changements susceptibles d'affecter sa composition ;

— l'attribution du pouvoir d'administrer conféré au conseil et non à ses membres.



a) Permanence du conseil

Le conseil a une existence continue, indépendante de celle des membres qui le composent, alors même que ces derniers viendraient à changer tous en même temps.



Ainsi il a été jugé que le conseil se perpétuant tant que dure la société elle-même, il pouvait, par l'intermédiaire d'un de ses membres délégué, interjeter appel d'un jugement rendu contre la société, malgré le changement d'administrateurs intervenu depuis la décision de première instance (CA Riom, 29 juill. 1907, J. Soc., 1908, p. 258).



De même, il peut exécuter un contrat conclu avant la modification de sa composition, ou se prévaloir d'autorisations obtenues avant elle (Seine, 15 mai 1901, J. Soc., 1901, p. 451 ; CA Paris, 13 avr. 1934, Semaine juridique, 1934, p. 896).

Si la doctrine et la jurisprudence s'accordent à ne pas reconnaître au conseil la personnalité morale, en conséquence de quoi il ne saurait en tant que tel ester en justice, il a cependant été admis qu'il pouvait être assigné devant les tribunaux en la personne de son président, s'agissant d'un conflit interne entre ce conseil et les actionnaires (CA Nancy, 19 juill. 1946, D. 1947, p. 525, note A. C.).

b) Pouvoir d'administrer attribué au conseil et non à ses membres

Les pouvoirs du conseil n'appartiennent pas à ses membres, pris individuellement, mais à la collectivité dont ils ne constituent qu'une fraction. L'exercice du pouvoir d'administration est collégial. C'est là une différence notable avec les sociétés « gérées » au sein desquelles, le pouvoir de gestion est exercé individuellement, même en cas de pluralité de gérants.

La décision prise par la majorité est censée l'être par l'ensemble des membres, même si certains ont été opposants ou s'il y a eu des abstentionnistes (cf. CA Paris, 18 mars 1959, Gaz. Pal. 1959, II, p. 7).

Dans une décision du 27 octobre 1959 (Cass. com., 27 oct. 1959, no 57-12.322, D. 1960, p. 454, note Dalsace), la Cour de cassation a ainsi décidé que des circulaires adressées aux actionnaires avaient pu être signées « le conseil d'administration » puisqu'elles avaient été approuvées par cinq des six administrateurs composant le conseil. La délibération régulièrement adoptée s'imposant à tous, le tribunal de commerce de Nantes (T. com. Nantes, 12 oct. 1972, Gaz. Pal. 1973, II, jur., p. 780) a également jugé que l'administrateur qui n'a pu assister au conseil, ne saurait tirer de son absence, et de l'importance essentielle des décisions prises, un motif d'annulation des délibérations, en faisant valoir le principe du respect des droits de la minorité, et cela alors même que sa présence eût pu changer le sens du vote.



4- Principes du gouvernement d'entreprise

C'est également le conseil d'administration qui définit les attributions des comités d'études, dont le rôle ne peut empiéter sur les pouvoirs des organes sociaux. Les missions qui leur sont confiées ont un caractère consultatif et sont essentiellement destinées à recueillir un avis. Toute décision doit être prise par l'autorité compétente de la société, qui n'est pas liée par l'avis rendu par le comité.

Le développement de ce type d'organisation, notamment dans les grands groupes, permet de procéder à l'analyse de différentes situations susceptibles d'être rencontrées dans le cadre des activités habituelles ou pour des cas spécifiques et d'identifier les solutions appropriées ou la nécessité de mettre en œuvre les changements utiles. Le rôle dévolu à ces comités peut concerner des domaines variés, qu'il s'agisse par exemple d'audit, d'organisation ou de technologie. Leurs conclusions doivent pouvoir servir de support aux projets soumis aux organes de décision, auxquels ils ne peuvent pas se substituer. Ces comités peuvent constituer un élément des « corporate governance » ou « gouvernement d'entreprise à la française » s'inspirant des méthodes mises en place aux Etats-Unis puis en Grande-Bretagne.



Dans cette optique, ont été créés par la plupart des sociétés cotées des comités de sélection des dirigeants souvent également en charge d'émettre des propositions sur les rémunérations. Une importance particulière est désormais accordée aux comités de comptes (ou comités d'audit). Le rapport Bouton, présenté le 23 septembre 2002 par un groupe de travail présidé par Daniel Bouton à la demande du MEDEF et de l'AFEP, recommande que le comité d'audit soit composé d'au moins deux tiers d'administrateurs indépendants et d'aucun mandataire social ; il rappelle, en outre, les mission de ce comité : examen des comptes et du périmètre de consolidation, suivi des procédures de contrôle interne et contrôle du respect des règles garantissant l'indépendance des commissaires aux comptes.



Les situations permettant au conseil d'administration et au comité des nominations d'identifier les administrateurs indépendants ont été précisées par le rapport Bouton qui retient les critères suivants :



— ne pas être salarié ou mandataire social de la société, salarié ou administrateur de la société mère ou d'une société qu'elle consolide et ne pas l'avoir été au cours des cinq années précédentes ;

— ne pas être mandataire social d'une société dans laquelle la société détient directement ou indirectement un mandat d'administrateur ou dans laquelle un salarié désigné en tant que tel ou un mandataire social de la société (actuel ou l'ayant été depuis moins de cinq ans) détient un mandat d'administrateur ;

— ne pas détenir ou être lié directement ou indirectement à une société détenant plus de 10 p. 100 du capital et des droits de vote de la société, de sa société mère ou d'une de ses filiales ;

— ne pas être lié directement ou indirectement à un fournisseur qui représente plus de 5 p. 100 des achats de biens ou de services de l'entreprise ou pour lequel l'entreprise représente plus de 5 p. 100 de ses ventes de biens ou services ;

— ne pas être lié directement ou indirectement à une des banques (de financement ou d'affaires) principales de la société ou de son groupe ou pour laquelle la société ou le groupe représente une part significative de son activité ;

— ne pas être lié directement ou indirectement à un client qui représente plus de 5 p. 100 du chiffre d'affaires de l'entreprise ou pour lequel l'entreprise représente plus de 5 p. 100 de ses achats ;

— ne pas avoir de lien familial proche avec un mandataire social ;

— ne pas avoir été auditeur de l'entreprise au cours des cinq années précédentes ;

— ne pas être administrateur de l'entreprise depuis plus de douze ans.



Le rapport préconise dans les sociétés non contrôlées, dont le capital est dispersé, une parité entre les administrateurs indépendants et les autres.

L'impact de ces recommandations sur la composition des conseils d'administration des sociétés cotées est pour l'heure peu mesuré (cf. les références citées par A. Couret, La recherche d'un meilleur gouvernement des entreprises cotées : la constitution du groupe de travail présidé par Daniel Bouton, Bull. Joly 2002, p. 1127).



Elles ne semblent pas avoir d'écho en jurisprudence : à un actionnaire étranger mettant en cause la responsabilité des administrateurs d'une société cotée au motif notamment que la plupart des postes d'administrateurs et de direction étaient occupés par les membres d'une même famille, il est répondu par la cour d'appel de Paris que :« Le mode de gestion d'une société cotée, visant à favoriser un groupe d'actionnaires, qu'il soit familial ou de toute autre nature, n'est fautif que dans la mesure où il contrarie les intérêts de la société et lèse ceux des actionnaires minoritaires. Or, si l'on constate la présence extrêmement fréquente de membres d'une même famille et de ses alliés dans les organes de direction de la société et de ses filiales, il n'est pas rapporté la preuve que ce fait, qui peut trouver une explication dans la répartition familiale du capital au cours de l'histoire de la société et du groupe, se produise au détriment ou contre les droits des tiers qui souhaiteraient participer à la gestion de la société. Il convient donc de rejeter la demande de dommages-intérêts formée contre les dirigeants de la société » (CA Paris, 3e ch. B, 3 mai 2002, Sté Museum Partners c/Taittinger, Rev. sociétés 2002, p. 574, somm. comm. Y. Guyon, RJDA 2003, no 3, no 270, p. 240, confirmé par Cass. com., 21 sept. 2004, no 02-17.559, BRDA 2004, no 20, p. 3, Rev. sociétés 2005, p. 363, note B. Saintourens).



5- Directoire et Conseil de Surveillance

5-1 Pouvoirs de direction en général

Lorsque la société anonyme est dotée d'un directoire et d'un conseil de surveillance, elle est dirigée par le directoire (C. com., art. L. 225-58), investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société, dans la limite de l'objet social et sous réserve des pouvoirs que la loi attribue au conseil de surveillance et aux assemblées d'actionnaires (C. com., art. L. 225-64, al. 1er).



Dans les rapports avec les tiers, la société est engagée même par les actes du directoire qui ne relèvent pas de l'objet social, à moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve. Les dispositions des statuts limitant les pouvoirs du directoire sont inopposables aux tiers (C. com., art. L. 225-64, al. 2 et 3).



En revanche, les restrictions légales relatives à la compétence du conseil de surveillance et de l'assemblée sont opposables aux tiers si le directoire les méconnaissait. De cette opposabilité, la cour d'appel de Paris (CA Paris, 4e ch. B, 15 janv. 1987, Bull. Joly 1987, p. 101, note Le Cannu) a tiré la conséquence suivante : parce que la nomination des membres du directoire relève légalement de la compétence du seul conseil de surveillance, la promesse faite par le président du directoire d'une société mère au dirigeant d'une filiale, de le nommer membre du directoire de la société mère, au cas où il devrait quitter ses fonctions, n'engage pas la société mère. Mais, en revanche, il est permis d'y voir une promesse implicite de porte-fort provoquant, en cas d'inexécution, la responsabilité personnelle du président.



Cependant, les actes du directoire ne sont pas des actes de direction générale comme nous les avons caractérisés précédemment. Malgré l'expression « dirigée », employée par l'article L. 225-58 du Code de commerce, le directoire ne dirige pas à proprement parler sur le plan externe mais accomplit des actes de gestion interne, cela d'une façon plus soutenue et plus continue qu'un conseil d'administration. En tant qu'organe collégial, le directoire assume la gestion interne de la société, de manière permanente et non épisodique comme un conseil d'administration.



Par ailleurs, il semble possible pour le directoire d'accorder à un tiers une délégation de pouvoirs pour accomplir une ou plusieurs opérations déterminées.

Les membres du directoire peuvent, en principe, répartir entre eux les tâches de la direction, avec l'autorisation du conseil de surveillance, sous réserve d'une clause contraire des statuts (D. no 67-236, 23 mars 1967, art. 99). Cette répartition ne peut, en aucun cas, avoir pour effet de retirer au directoire son caractère d'organe assurant collégialement la direction de la société. Cette collégialité procède de l'essence même de l'institution.

De façon générale, l'exercice du pouvoir de direction par le directoire s'exerce sous le contrôle permanent du conseil de surveillance (C. com., art. L. 225-68, al. 1er ).



En outre, certaines opérations importantes limitativement énumérées par la loi doivent être autorisées par le conseil de surveillance.

L'étendue des pouvoirs du directoire est également limitée par les pouvoirs spécifiques conférés par la loi au conseil de surveillance.



5-2 Pouvoir de contrôle

Le conseil de surveillance a le pouvoir de contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire. Le contrôle du conseil de surveillance sur le directoire s'effectue entre organes d'une même société. Il ne se traduit pas par des liens de commettant à préposé (CA Paris, 9e ch., 8 nov. 1976, no 76-1046, Ministère public c/Foucault Hubert, Foucault Marcel (SA Géo), JCP éd. G 1977, II, no 18745).



Au titre de ce pouvoir de contrôle permanent, le conseil de surveillance procède à toute époque de l'année aux vérifications et contrôles qu'il juge opportuns. Il peut se faire communiquer les documents qu'il estime nécessaires à l'accomplissement de sa tâche (C. com., art. L. 225-68, al. 1er et 3 modifié ; L. no 2005-842, 26 juill. 2005, art. 11, II).

La substitution de l'adjectif « nécessaires » au terme d'« utiles » opérée par la loi du 26 juillet 2005 conduit à l'évidence à restreindre le champ du droit de communication du conseil de surveillance. L'intérêt de la réforme pour le fonctionnement des sociétés reste flou, d'autant que la rédaction de l'article L. 225-68, alinéa 3, du Code de commerce antérieure à la loi no 2005-842 du 26 juillet 2005 n'interdisait pas le contrôle judiciaire des demandes imprécises ou injustifiées. Ainsi, il a été jugé par la cour d'appel de Paris (CA Paris, 3e ch. A, 30 août 2005, Delplanque c/Société foncière et financière Murat 37, JCP E 2005, no 1591, p. 1886) que les membres du conseil de surveillance d'une société « holding » ne pouvaient obtenir communication de pièces relatives aux sociétés dans lesquelles cette société détenait des participations, sauf à démontrer que les pièces demandées et précisément énumérées sont nécessaires à l'efficacité du contrôle opéré par la société « holding ».



Il reçoit également le rapport sur des opérations particulières de gestion, établi par un expert commis à la demande des actionnaires minoritaires (C. com., art. L. 225-231).

Selon une réponse écrite, le caractère collégial du conseil de surveillance ne paraît pas empêcher chaque membre du conseil, compte tenu de la responsabilité personnelle qu'il peut encourir, de demander aux dirigeants tous documents et renseignements qu'il estimerait utiles à l'exercice de sa mission de contrôle ; cependant, la Chancellerie se montre hostile à l'assistance du conseil de surveillance par un technicien étranger à la société, expert-comptable notamment. Cette hostilité se réfère à l'absence d'une disposition législative ou réglementaire en ce sens (Rép. min. à QE no 15330, JO AN Q. 25 janv. 1975, p. 310).

Interrogé sur cette possibilité pour le conseil de surveillance de se faire assister par des conseils extérieurs, dans une affaire où il était reproché aux membres d'un conseil de surveillance de s'être immiscés dans la gestion de la société et d'avoir commis un abus de droit en faisant prendre en charge par la société le coût d'audits comptable et juridique, la cour d'appel de Paris a considéré, contrairement à la position ministérielle, que le recours à l'audit « s'inscrit dans le champ des pouvoirs de contrôle conférés au conseil de surveillance » (CA Paris, 3e ch. C, 14 juin 2002, Cormorant c/Antoine, JCP E 2003, no 627, p. 708, Obs. J.-J. Caussain, F. Deboissy et G. Wicker).

Sur le rôle du conseil de surveillance dans le cadre de la procédure d'alerte déclenchée par le commissaire aux comptes.

Il a également pu être jugé que le conseil de surveillance étant un organe exclusivement chargé du contrôle, son président n'a pas la qualité de personne exerçant des activités de direction, de gestion ou d'administration (Cass. com., 9 oct. 1990, no 89-15.579, Bull. Joly 1990, p. 1041, note Le Cannu).

5-3 Pouvoir de vérification

Outre ce pouvoir permanent de contrôle, le conseil de surveillance dispose aussi d'un pouvoir périodique de vérification.

En effet, après la clôture de chaque exercice, dans le délai de trois mois qui suit, le directoire lui présente, aux fins de vérification, le compte de résultat, le bilan et l'annexe (les comptes annuels ; C. com., art. L. 225-68, al. 5 et D. no 67-236, 23 mars 1967, art. 114).



Son pouvoir de vérification et de contrôle porte également sur le rapport trimestriel du directoire (C. com., art. L. 225-68, al. 4).

Le directoire devra également présenter au conseil de surveillance les comptes consolidés s'il en est établi.

Dans l'ensemble, il accomplit sa mission de contrôle avec le concours des commissaires aux comptes tenus de l'informer dans les conditions de l'article L. 823-16 du Code de commerce. Depuis la loi no 2003-706 du 1er août 2003, les commissaires aux comptes doivent être convoqués aux réunions du conseil de surveillance qui examinent les comptes annuels ou intermédiaires (C. com., art. L. 225-38, devenu C. com., art. L. 823-17 ; Ord. no 2005-1126, 8 sept. 2005, art. 19).

Le conseil de surveillance peut formuler des observations défavorables sur la gestion du directoire, à la suite desquelles l'assemblée peut donner mandat au directoire de présenter les comptes selon les instructions d'un expert désigné par le conseil de surveillance (11e rapp. AMF, p. 34).

5-4 Pouvoirs exercés sous forme d'autorisations

Le conseil de surveillance dispose également de pouvoirs spécifiques allant au-delà du contrôle, dont certains sont exercés sous forme d'autorisations préalables.

Celles-ci sont d'abord requises pour les conventions passées avec la société et tombant sous le coup des dispositions des articles L. 225-86 et suivants du Code de commerce.



Par ailleurs, un certain nombre d'opérations importantes, limitativement énumérées par la loi, ne peuvent être conclues par le directoire qu'après autorisation du conseil de surveillance. Ainsi, la cession d'immeubles par nature, la cession totale ou partielle de participations, la constitution de sûretés, ainsi que les cautions, avals et garanties, sauf dans les sociétés exploitant un établissement bancaire ou financier, font l'objet d'une autorisation du conseil de surveillance dans des conditions déterminées par décret (C. com., art. L. 225-68, al. 2).

La dérogation prévue pour les établissements bancaires et financiers ne s'applique, qu'aux cautions, avals ou garanties. Les conditions d'octroi de cette autorisation sont précisées par les articles 113, 113-1 et 114 du décret no 67-236 du 23 mars 1967.



Aux termes de l'article 113-1 nouveau du décret no 67-236 du 23 mars 1967 (D. no 88-418, 22 avr. 1988, art. 19) le conseil de surveillance peut autoriser le directoire à céder des immeubles par nature, à céder totalement ou partiellement des participations et à constituer des sûretés dans la limite d'un montant global qu'il fixe pour chaque type d'opération.

Lorsqu'une opération dépasse le montant ainsi fixé, l'autorisation du conseil de surveillance est requise dans chaque cas (D. no 67-236, 23 mars 1967, art. 113-1, al. 1er). Le directoire peut déléguer le pouvoir qu'il a reçu du conseil (D. no 67-236, 23 mars 1967, art. 113-1, al. 2). L'absence d'autorisation est inopposable aux tiers, à moins que la société ne prouve que ceux-ci en avaient eu connaissance ou ne pouvaient l'ignorer (D. no 67-236, 23 mars 1967, art. 113-1, al. 3).



De même, aucun membre du directoire ou le directeur général unique ne peut accepter une fonction directoriale dans une autre société, s'il n'a pas obtenu l'autorisation du conseil de surveillance de la société dont il est l'organe (C. com., art. L. 225-67, II).

D'autres autorisations préalables peuvent être imposées par les statuts comme condition nécessaire à la conclusion des opérations qu'ils énumèrent (C. com., art. L. 225-68, al. 2).

Un conseil de surveillance s'immisce dans la gestion et devient dirigeant de fait, si les statuts ont prévu neuf cas où son autorisation préalable était nécessaire, y ajoutant « toutes opérations ayant une influence déterminante sur la vie de la société » (TGI Paris, 7 avr. 1981, Indicateur de l'enregistrement, 1981, 13801).

Si une opération est soumise à l'autorisation du conseil de surveillance et si celui-ci refuse de la donner, le directoire peut porter le différend devant l'assemblée générale qui décide (D. no 67-236, 23 mars 1967, art. 100).

5-5 Pouvoirs spécifiques

A l'égard des organes sociaux, le conseil de surveillance a le pouvoir de nommer les membres du directoire (C. com., art. L. 225-59, al. 1er) et de les révoquer si les statuts le prévoient (C. com., art. L. 225-61, al. 1er). Il choisit le président du directoire.

Le conseil de surveillance répartit librement, entre ses membres, les sommes globales qui leur sont allouées par l'assemblée générale, il fixe la part, supérieure par rapport à d'autres parts, allouée aux membres des commissions dont il décide la création, et accorde des rémunérations exceptionnelles pour des missions et mandats confiés aux membres du conseil de surveillance ainsi que des remboursements des frais et dépenses occasionnés par leur accomplissement.



Le conseil de surveillance détermine, s'il le désire, la rémunération de son président et de son vice-président (C. com., art. L. 225-81).

En vertu d'une clause des statuts, il peut attribuer le pouvoir de représentation de la société, dans ses rapports avec les tiers, à un ou plusieurs membres du directoire (directeurs généraux ; C. com., art. L. 225-66, al. 2).



Par ailleurs, le conseil de surveillance peut décider le déplacement du siège social dans le même département ou dans un département limitrophe. Sa décision est soumise à ratification de la prochaine assemblée générale ordinaire (C. com., art. L. 225-65).

Il peut conférer à un ou plusieurs de ses membres tous mandats spéciaux pour un ou plusieurs objets déterminés (D. no 67-236, 23 mars 1967, art. 115, al. 1er). Ces mandats ne peuvent concerner que sa sphère de compétence et il n'est pas question qu'ils se rapportent à la gestion de la société. Le conseil de surveillance peut déléguer à un ou plusieurs de ses membres, pour certaines opérations, le pouvoir d'autorisation prévu par les statuts en vertu de l'article L. 225-68, alinéa 2, du Code de commerce, sous réserve que la délégation soit spéciale et bien délimitée. Une clause statutaire en ce sens paraît nécessaire.

Le conseil de surveillance peut décider la création en son sein de commissions dont il fixe la composition et les attributions et qui exercent leur activité sous sa responsabilité, sans que lesdites attributions puissent avoir pour objet de déléguer à une commission les pouvoirs qui sont attribués au conseil de surveillance lui-même par la loi ou les statuts ni pour effet de réduire ou de limiter les pouvoirs du directoire (D. no 67-236, 23 mars 1967, art. 115, al. 2).

Ainsi ces commissions ne paraissent susceptibles d'avoir qu'un rôle interne au conseil de surveillance sinon consultatif.



Enfin, le conseil de surveillance peut convoquer les assemblées générales, en cas de carence du directoire à cet effet ou, pensons-nous, chaque fois qu'il l'estime nécessaire (C. com., art. L. 225-103, II). Mais les statuts ne sauraient attribuer exclusivement cette compétence au conseil de surveillance.

Lorsqu'une assemblée est convoquée par ce conseil, celui-ci ne bénéficie pas des pouvoirs en blanc. En effet, l'article L. 225-106 du Code de commerce ne prévoit la signification d'un vote favorable que pour les projets de résolution présentés ou agréés par le directoire. Le conseil de surveillance a intérêt à demander la désignation d'un mandataire dénommé. De façon générale, il aurait été logique que ces articles visent le conseil de surveillance, organe représentatif des actionnaires.





III - les conventions extra-statutaires relatives à la situation des dirigeants





Beaucoup de conventions extra-statutaires concernent la situation des dirigeants, que ceux-ci soient ou non associés.

Les dirigeants occupent dans la société une place principale. En agissant sur leur statut ou leur pouvoir on exerce du même coup une influence plus notable sur la société elle-même par rapport aux conventions concernant les associés.



De plus, les dirigeants sont souvent tentés d’user de leur influence pour se faire consentir des avantages ou des prérogatives qui s’accommodent mieux de la discrétion de ces accords.

Toute convention conclue avec les dirigeants comporte un risque d’abus. Surtout lorsque l’intéressé a la qualité de représentant légal de la personne morale car on est en présence d’une sorte de contrat avec soi-même. C’est ce qui explique notamment que dans les SA et le SARL, les contrats entre la société et ses dirigeants soient soumis à une réglementation spéciale, sauf s’il s’agit de conventions courantes conclues à des conditions normales (L. 24 juillet 1966, art. 50 et s., 101 et s., 143 et s.).



1) Les conventions relatives aux statuts des dirigeants



Elles sont surtout utiles dans les SARL et encore plus dans les SA, parce que les dispositions légales y sont contraignantes. Au contraire dans les autres formes de sociétés, y compris les SAS, le législateur laisse presque toujours aux associés la faculté de fixer librement les conditions de nomination et de révocation des organes de direction.

Il est alors tout aussi simple et plus efficace de recourir à des stipulations statutaires.

Les conventions extra-statutaires peuvent poursuivre deux objectifs opposés : soit augmenter la stabilité des dirigeants, soit faciliter leur révocation.



a/Les conventions augmentant la stabilité des dirigeants



Elles sont utiles lorsque les dirigeants, qui sont révocables « ad nutum » ne détiennent pas personnellement la majorité des droits de vote à l’assemblée générale. Il s’agit le plus souvent de personnes qui sont appelés par les actionnaires majoritaires à exercer des fonctions de direction (président du conseil d’administration, directeur général) ou à siéger au conseil d’administration en raison de leur compétence technique. Un accord extra-statutaire peut alors chercher à les protéger contre la brutalité d’une révocation « ad nutum ».



Ces conventions peuvent aussi se rencontrer dans les sociétés qui, comme beaucoup de société cotées ne sont pas dominées par une majorité stable. Les dirigeants n’y détiennent le pouvoir que parce que les autres actionnaires sont dispersés.

Malgré leur utilité, et bien que leur objectif paraisse souvent légitime, ces clauses sont vues avec défaveur par les tribunaux, qui veillent au strict respect du principe d’ordre public de la révocabilité « ad nutum » des administrateurs, du président, des directeurs généraux et des membres du conseil de surveillance.

La fermeté de la jurisprudence s’est maintenue de telle sorte que les conventions tendant à éviter la révocation sont généralement nulles, ce qui oblige à recourir à des accords qui tendent seulement à limiter les conséquences de celle-ci.



b/ Conventions tendant à éviter la révocation



Si la convention est conclue entre le dirigeant et les actionnaires, elle constitue une convention de vote puisqu’elle a pour but d’empêcher les actionnaires de décider la révocation dans les conditions prévues par la loi.

Elle est nulle car elle est conclue dans l’intérêt du dirigeant, alors que les conventions de vote ne sont valables que si elles sont conformes à l’intérêt de la société. Il paraît en effet difficile d’imaginer des cas où l’intérêt social serait de maintenir en fonction des dirigeants qui n’ont plus la confiance des actionnaires. La nullité est également encourue lorsque l’engagement est pris par un futur actionnaire. Une telle stipulation est fréquente en cas de cession de contrôle : le cessionnaire garantit au cédant qu’il le maintiendra au conseil d’administration pendant un certain laps de temps. On peut s’étonner de l’utilisation aus

1. Bruno Henri Le 22/08/2008 à 18:29